“知新—温故”:董康后期立法改革思想新论

民初以来,董康的法律思想发生变动。经过对清末修律的反思,董康逐步提出"知新—温故"的成熟理念。自20世纪20年代到40年代,在"知新—温故"思想的指导下,董康对"中"(中国固有特色)与"西"(世界共同趋势)作出区分,就民国刑事与民事立法改革问题提出自己的意见。他主张《刑法》在符合大同趋势的基础上,注重礼教传统与社会现实需要;《民法》前三编可以符合世界趋势,但《亲属编》《继承编》的修订应当注重身份关系与社会习俗。董康希冀借此减少立法与社会现实之间的龃龉。应当明确的是,董康主张的"温故"是在"知新"基础上的"温故",其主张恢复的礼教是与法律共存的治理手段。归根结底,一方面,董康所提出"知新—温故"之宏观理念,与文化保守主义社会思潮以及法界群体反思具有一致性;另一方面,董康所提倡规复本土合理制度、促进立法文本与法律适用符合社会及其文化、"一切法律,悉随社会为转移"的具体主张,在法界众多反思者中显得更为明确、有力。     

劳乃宣法律思想略论

劳乃宣是清末修律中礼教派的主要代表人物,由于他长期在基层做官,更能注意到传统礼教在国人法律心理中的广泛性和持久性。所以在改革法律的重心和程度上,他认为各国法律的起源和分类不同,其变法也不能趋同,应该立足本国国情,因俗治宜,保持各自的特色。劳乃宣关于法律特殊性的认识和主张,如果在清末修律中运用得当,就可以相应地减少清末修律中的盲目性,使新法在吸收旧有法律的基础上更具有可操作性和权威性。这与超前立法相比,更能保持社会的稳定性,也更符合法律持续性发展的规律。     

我国近现代民法的嬗变及其思考

民法是一个民族精神和理念的表征,是人民自由的圣经。民法典的形式理性不仅可以推进市民法理念在中国的形成与发达,并进一步促成服务型政府及法治国家理念的塑造。我国未来的民法典应吸收优秀的传统法律文化,确保民事立法的价值中立,同时实现立法技术的现代化。     

清末实施陪审立法的背景

历经半个世纪的内忧外患和空前的政治危机,日益腐朽而没落的清政府,终于意识到变法修律的重要性和迫切性.1901年开始,清政府为拯救即将覆亡的统治,不断尝试引进＂列国通例＂,至1911年覆亡为止,进行了大规模的社会、政治、经济以及司法审判等各方面的改革,大胆移植西方国家,主要是英国的陪审立法,建立自己的陪审立法.     

论中国古代民法——以清代民法为视角

由于国情的特殊性,法制文明发达的古代中国没有出现一部单行的、纯粹的民法典,但民事立法仍大量存在。清代民法以《大清律例》"户律"、《户部则例》等为主体,不仅是中国古代民法的最后形态,而且面临向近代转型,《现行刑律》中的民事有效部分和《户部则例》中的民事有效部分,一直适用,直至1929年《中华民国民法》颁布才宣告终止。清代民法具有以下特点:民事法律渊源的多元化;以儒家礼法文化作为民事法律的指导思想;重视宗法族权,以家法族规补充国法;因案生例,循变立法。     

小资料

六法是指宪法、刑法、民法、商法、刑事诉讼法、民事诉讼法这六种法律。以这几个基本法律为中心收录的各种法令的法令集,称之为六法全书。因此,在日本,也有时指下述场合:一并指国家的法律和命令的场合;地方公共团体的条例和规则的场合;泛指所有成文法的场合。最近,法令的数目日增,日常生活中与法律的关系日臻重要,六法全书收录的法令数目大增,六法全书也大型化了。甚至在日本出现了教育六法、自治六法、建设六法等,在各自的特定领域六法全书也出现了。六法的法源来自法国的五法典。即按照民法、商法、民事诉讼、治罪法(刑事诉讼法)、刑法的顺序而合称五法典。因宪法没有列入,所以基于习惯,法国一直沿用五法     

唐代华严法界救度思想的开展——兼论榆林窟第25窟卢舍那佛与药师、地藏的组合

"法界"是华严义学的一个核心思想,早期最具代表性的华严造像——法界人中像,被赋予的重要象征意义即是"法界"。菩萨遍入法界救拔众生,是华严行者的广大行愿,也是法界人中像传达的重要讯息。唐代法界人中像与药师佛、地藏菩萨产生或对应、或组合的关联,反映出华严救度思想与当时的思想潮流相结合,将华严的教化具体融入法界,说明佛法不离世间法,更符合华严法界的意义。此一发展让法界人中像的图像意涵更为明确,也使法界人中像定位为卢舍那佛的性格更为彰显。榆林25窟卢舍那佛虽以大日如来形象呈现,但与药师佛、地藏菩萨的组合,与法界人中像所传达的概念一脉相承,就是华严法界的救度思想。     

浅析先占取得制度之构建

先占取得制度作为原始取得的一种方式,有着深厚的历史渊源和确立价值,当今世界很多国家的民事立法均不同程度地使这一制度得以体现。可见,其作为取得无主财产所有权的一种手段仍具有较强的实用性。而我国的这一制度却长期为国家公权所取代,致使私权得不到有效保护。尤其是在新近出台的《物权法》之中,这项制度也没有被确立,这对于我国民法的完善不能不说是一个遗憾。今后,在我国民事立法中应填补这项空白,以维护其私法本色。     

陕甘宁边区民事审判中对六法全书的援用——基于边区高等法院档案的考察

陕甘宁边区高等法院档案显示,边区各级法院于1942年至1943年上半年较为经常地在民事审判中援用六法全书,之后则停止了援用。所援用的法律主要是民事诉讼法和民法。援用的原因,主要是边区自身立法不足,民事审判缺乏法律依据,加上这一时期中共实行统一战线政策,营造了较为宽松的政治氛围。同时,一批具有专业法学知识和较高文化素质的干部走上司法岗位,为边区援用六法全书提供了技术支持。边区对六法全书的援用有一定的原则,但在不同时期有所变化。在实践中,对六法全书的援用存在与当地社会脱节的问题,并存在与中共的阶级立场相悖之处。整风运动过后,六法全书在边区实际上被废止。     

浅谈民法的基本原则以及民法中关于继承的问题

日常生活的正常秩序的维持离不开法律的规范和保障,我国在法律体系方面已经基本实现了一定意义上的有法可依、有法必依和执法必严。我国相继出台了刑法、民法、工商法、行政法等一系列涉及到民生问题的法律和法规,可以说,法律规范着人们的行为、保障着人民应该享有的各种权利和应该履行的各种义务。民法是保障民生的基本法律,民法在制定的过程中一定会遵循民生问题,以人民的利益和诉求作为根本的立足点和出发点。民法中涉及到人际生活交往的方方面面,本文试浅谈民法的原则及民法中的继承。     

进一步完善民事强制执行制度

“执行难”一直是困扰理论界和司法界的顽疾,也是社会普遍关注的焦点。目前,我国还没有制定民事强制执行法,现行的有关规定也存在着内容过于简单、程序过于笼统、强制措施力度不够等问题。因此,建立民事强制执行法,进一步完善民事强制执行制度已势在必行。     

康熙四十六年修律进呈本的发现及初步研究

国家图书馆所藏一部《大清律集解附例》抄本可确认为康熙四十六年修律进呈本。该本的发现为研究清代康熙、雍正两朝修律活动提供了新的材料。梳理进呈本条文并与顺治律对比,可知康熙修律深入、系统,为雍正律的制定奠定了坚实基础。将之与雍正律对比,可发现除新增条例外,雍正律对进呈本原定内容亦有不少修改和发展。进呈本与雍正律一脉相承而各有特色,二者共同反映了清律从承袭明律到因时制宜的演变历程。     

新中国第三次民法起草亲历记

<正>1979年8月7~8日,在北京市沙滩北街15号中国社会科学院法学研究所,召开了挑起中国民法学、经济法学论争的,已载入中国法制史册的"民法与经济法学术座谈会"。座谈会预设三个问题:一、我国应制定什么样的民法,即民法的调整对象是什么?二、如何处理民法与经济法的关系?三、中国应建立     

从《大清民律草案》看传统法与外来法的冲突

清朝末年制定的<大清民律草案>被史学界称为<民律一草>.它第一次打破了诸法合体,民、刑不分的旧体例,是中国民法法典化的开端,为以后国民政府民法典的制定提供了借鉴依据.在其起草制定过程中,既引进了大量西方先进的法理原则与制度,也保留了不少中国固有的传统制度,充分表现出外来法与传统法的冲突.     

论中国民事立法现代化的两个关键问题

我国的立法工作很大程度上未能迎合社会对法制的需求,这在民事立法工作中表现尤为突出。民事立法工作中存在的问题主要表现在两个方面:立法者在立法理念上的缺失以及立法方式上的路径误区。为了解决这两个关键问题,在立法理念上,我们应当加强民事立法的协调性理念、及时性理念以及全球化理念;在立法方式上,我们应当充分认识到专家在民事立法中的重要性地位,改变以往官员立法的传统,确立专家在民事立法中的主导性地位。     

王安石接待群众“上访”

正熙宁四年,也就是公元1071年,王安石作为宰相,登上帝国权力顶峰,变法派"高层领导班子"也建设到位:韩绛升任参知政事,吕惠卿升任太子中允,章惇升任翰林学士,曾布升任集贤校理,蔡确经王安石推荐,也升为三班主簿。变法早已有序展开,王安石与宋神宗经过两年琢磨的"免役法",也开始在开封府郊区进行试点。然而,就是熙宁四年的一天,王安石正在家中办公,忽听门外传来喧哗之声,他刚要叫人询问发生了什么     

吕惠卿与王安石变法

吕惠卿是一位博学多才、力行改革当时弊政的杰出的政治家。志同道合、相互敬慕是他与王安石结合的基础。他在制定新法、推行新政、批驳反对派、排除变法阻力、扭转变法危局等方面，都作出了杰出的贡献。王安石初次罢相后，吕惠卿独力肩负起领导变法的重任，坚决地打退了反对派的进攻，维护了新法，并使之继续推行。在王安石复相后，王、吕之间在政见、用人、经义等方面发生了一些分歧，并愈演愈烈，导致了最后的分裂。以往的历史记载和历史论著，把分裂的责任全部推在吕惠卿身上，是极不公平的，也是不符合历史事实的。     

制定效力体系更加统一协调的《国家公园法》之研究

为了增强我国立法的系统性、整体性以及协同性,就正在制定中的我国《国家公园法》而言,保证该法从诞生时起其效力体系更加统一协调,首先需要明确该法在整个环境保护法律体系中的地位与效力。在此基础上,不仅需要建立健全调整一般法与特别法、新法与已有法律间效力关系的规则,以此调整规范法律间的效力关系,更要建立健全同步调整相关法律规定的立法程序规则,在立法阶段就同步调整好法律间的效力关系,保证每部新订法律具有更加统一协调的效力体系,以此增强法律的系统性、整体性以及协同性。     

衔命而出:北宋熙宁察访使再研究

王安石变法是北宋中期的重大历史事件,执政者为推进各项改革顺利实施,熙宁年间新设察访使,负责到各地检查督促新法执行。察访使的设置背景和时间从侧面印证了变法重心从制定法规向地方实践的转变,其区域差异化的职权特征表明了变法中不同区域变法推行程度的差异。其后被废置,不仅说明了宋代对于一“特使”官员权力过大的警惕,也说明王安石变法中各项举措的推行举步维艰。     

《商君书》法治思想述论

《商君书》是商鞅及商鞅学派法学论著的一部总集,成书于商鞅变法至秦统一六国期间,并非一人一时之作。《商君书》中的一些主要理论,如变法思想与立法原则、以法治国与农战学说、赏刑法约与德生于刑、整饬吏治与以法为教等等,均被秦国的统治阶级奉为变法革新与立法建制的指导思想。作为先秦法家学说的重要内容,商鞅及商鞅学派的法治理论,又是先秦法家集大成者韩非法治学说的主要思想渊源之一,值得一论。